Comentarios al nuevo proyecto de Política de Complementariedad y Cooperación

Sr. Karim A. A. Khan, QC Fiscal
Corte Penal Internacional Presente

Distinguido señor Fiscal Karim Khan:

Hacemos referencia al borrador de política que busca clarificar los principios básicos de complementariedad y cooperación (en adelante el “Borrador”), que emanan del Estatuto de Roma (en adelante “Estatuto de Roma”),1 preparado por la Fiscalía de la Corte Penal Internacional (en adelante “Fiscalía” y “CPI” respectivamente) de septiembre de 2023.

Nos alegra observar el reconocimiento que hace el Borrador de las contribuciones de las organizaciones de la sociedad civil respecto de cómo se puede profundizar el diálogo e involucramiento para acelerar esfuerzos encaminados a la implementación del Estatuto de Roma y celebramos que se haya invitado a todas las partes interesadas a enviar observaciones. Es en ese espíritu de diálogo y colaboración es que hacemos llegar nuestras observaciones.

Encomiamos asimismo que el Borrador reconoce que las organizaciones de la sociedad civil y los colectivos de víctimas son actores relevantes para el trabajo de la Fiscalía, y cruciales para la alianzas de complementariedad y cooperación. Sin embargo, somos de la opinión que ese reconocimiento no se refleja adecuadamente en las diferentes secciones del Borrador. A continuación mencionaremos algunos aspectos que pudieran ser abordados para asegurar ese papel fundamental que tienen las organizaciones y comunidades afectadas en la política de complementariedad y cooperación de la Fiscalía. Particularmente haremos comentarios respecto de los primeros tres apartados del Borrador.

1. En primer lugar damos la bienvenida al desarrollo de los conceptos de asociación y vigilancia en el Borrador como dos elementos que se refuerzan mutuamente y que se reconocen como esenciales para potenciar el sistema creado por el Estatuto de Roma, particularmente la complementariedad.

Coincidimos con el Borrador en el sentido de que la Fiscalía no sólo debe ser percibida como una entidad que investiga y persigue crímenes de manera efectiva, sino que además debe ser considerada como una socia tanto de autoridades nacionales, como de organizaciones de la sociedad civil y comunidades afectadas. En este contexto, valoramos como algo muy positivo que se contemple la generación de asociaciones o colaboraciones.

Queremos hacer énfasis en que los cuatro pilares fundamentales: (i) creación de una comunidad de prácticas; (ii) utilización de la tecnología como factor acelerador; (iii) acercamiento de la justicia a las comunidades; y (iv) aprovechamiento de los mecanismos de colaboración, en los que se basan los esfuerzos de la Fiscalía para profundizar su colaboración no deben focalizarse exclusivamente a las autoridades nacionales como se señala en el Borrador, sino que debiera también buscar profundizar la colaboración con organizaciones de la sociedad civil y comunidades afectadas por crímenes atroces.

Estamos convencidas que se podrá cumplir con los fines del Estatuto de Roma solamente si se garantiza la participación y se consideran las aportaciones de todos los actores relevantes involucrados en la búsqueda de justicia de los más serios crímenes de trascendencia para la humanidad y no solamente las de las autoridades nacionales.

2. Consideramos que la investigación y procesamiento de los responsables de haber cometido crímenes atroces es una obligación de las autoridades, al mismo tiempo que las víctimas, las organizaciones no gubernamentales y la sociedad en su conjunto tienen derecho a desplegar esfuerzos para combatir la impunidad de las atrocidades cometidas. Celebramos que la Fiscalía busque asociarse con autoridades para lograr esos fines, pero quisiéramos reconocer el crucial papel de otros sectores relevantes.

En ese sentido las asociaciones de cooperación y complementariedad que contemplen actividades de asistencia técnica para enfrentar crímenes de competencia de la Corte deben beneficiar a la comunidad de especialización en su conjunto, es decir autoridades (policías, fiscales, jueces), organizaciones de la sociedad civil, instituciones académicas, defensorías públicas, instituciones nacionales de derechos humanos y por supuesto comunidades afectadas.

3. Coincidimos en la valoración que hace el Borrador sobre el cambio en el panorama internacional y que cada vez más autoridades activan jurisdicción por crímenes internacionales en sede doméstica, existen mejores condiciones respecto de algunas situaciones para el intercambio de información y recolección de evidencia con autoridades nacionales, así como con organismos internacionales.

Sin embargo, creemos que el Borrador no reconoce adecuadamente que en la gran mayoría de las situaciones en que se han cometido o se están cometiendo crímenes atroces alrededor del mundo, no se presentan esas condiciones favorables; es decir, que las autoridades nacionales de los Estados no tienen interés o capacidad para activar su jurisdicción penal, la Fiscalía de la Corte Penal Internacional no ha ejercido sus atribuciones bajo el principio de complementariedad, terceros países no están en condiciones de ejercer jurisdicción universal, ni tampoco órganos internacionales han creado mandatos o han desplegado esfuerzos por documentar situaciones. El Borrador, creemos, debe reflejar esa realidad y ser claro respecto de cuáles serán las medidas que prevé adoptar la Fiscalía para incentivar a las autoridades para que cumplan con su obligación primaria de enfrentar la impunidad de los crímenes de competencia de la CPI.

4. Celebramos el hecho que la Fiscalía reconozca que tiene un mandato para asociarse, incluso crear equipos conjuntos de investigación, sin que ello implique comprometer su independencia, imparcialidad y objetividad. En ese sentido, creemos que al fomentar la cooperación, dependiendo del contexto nacional de que se trate, el borrador debe reconocer que la Fiscalía podrá crear equipos de investigación no sólo con autoridades, sino también con la participación de representantes de organizaciones de la sociedad civil y de comunidades afectadas.

Coincidimos en que el concepto de asociación es central en los trabajos de la Corte. Se hace particularmente relevante el concepto en situaciones que aún no llegan a ser reconocidas por la Fiscalía como exámenes preliminares, en casos en los que la Corte podría tener competencia pero las autoridades no reconocen la existencia de los crímenes, ni han desplegado esfuerzos significativos para investigar a los máximos responsables de las atrocidades cometidas en su territorio o por sus nacionales. Creemos que, en dichos escenarios, la mejor manera de preparar casos potenciales por la Fiscalía de la CPI es mediante la conformación de alianzas o equipos de trabajo con organizaciones de la sociedad civil nacionales y comunidades afectadas que han documentado crímenes de competencia de la Corte.

Lo anterior, contribuiría además a que fiscalías de terceros países estén preparadas para actuar cuando presuntos responsables salgan del territorio que les garantiza impunidad, y para que la Fiscalía actúe sin demora en el momento que se presenten las condiciones para iniciar una alianza con las autoridades competentes a nivel nacional o en su defecto solicite a la Sala de Cuestiones Preliminares autorización para iniciar una investigación.

5. Como mencionamos anteriormente, la conformación de alianzas entre la Fiscalía y autoridades nacionales es una condición necesaria para que la Corte realice su potencial, pero no suficiente.

Coincidimos con el Borrador en que la asistencia que pueda brindar la Fiscalía a autoridades nacionales puede impactar en el número de casos, disminución de costos financieros y mejorar la capacidad de la Fiscalía en el largo plazo. Sin embargo, la Fiscalía debe estar preparada para cumplir con su mandato en escenarios en los que las autoridades nacionales nieguen la gravedad de los crímenes, no estén dispuestas a cooperar, obstaculicen la investigación complementaria de la Corte y garantizan a nivel local la impunidad con lo que fomentan la repetición de la comisión de crímenes atroces.

La voluntad de cooperación de las autoridades nacionales o de recibir asistencia por la Fiscalía, no puede convertirse en un requerimiento o requisito para que Fiscalía ejerza su facultad de recabar información que le permita razonablemente creer que crímenes de competencia de la Corte se han cometido en determinados territorios o por nacionales de Estados parte, ni mucho menos para para solicitar autorización a la Sala de Cuestiones Preliminares para iniciar una investigación de oficio. La Fiscalía debe contar con herramientas para ejercer con plenitud sus atribuciones en escenarios donde los Estados no tengan esa voluntad o capacidad de cooperar con la Corte. El Borrador debe ser claro a este respecto.

6. Vemos como un acierto el hecho que la Fiscalía busque la creación de una comunidad de prácticas para asegurar el potencial de la cooperación y la complementariedad. Creemos que para que la Fiscalía fortalezca su entendimiento de los escenarios legales locales la colaboración no solamente debe darse con las autoridades nacionales. En la actualidad es posible identificar situaciones en donde las autoridades buscan activamente sustraer a los máximos responsables de la acción de la justicia nacional o internacional, no tienen información o no la quieran compartirla con la Fiscalía, y al mismo tiempo los esfuerzos de documentación de la situación y desarrollo de estrategias legales han sido puestas en marcha por organizaciones de la sociedad civil y/o comunidades afectadas.

Quisiéramos destacar que, para lograr el potencial de la complementariedad es esencial la enseñanza del derecho penal internacional, área que ahora está subdesarrollada en muchos países, por lo que el involucramiento de la Fiscalía de la CPI en el estímulo de la enseñanza en facultades de derecho y escuelas de formación de operadores de justicia, tanto de fiscalías como de poderes judiciales, es fundamental.

Nos llena de satisfacción que el Borrador reconozca la importante función que tiene la Fiscalía de vigilancia de la obligación de investigar de los Estados, así como de buscar acelerar los procesos de justicia a nivel nacional. Sin embargo, consideramos que el Borrador no es claro ni que explicite acciones que la Fiscalía realizará para lograr esa función de vigilancia, particularmente en escenarios como los mencionados, en los cuales los Estados no quieran o no puedan investigar atrocidades cometidas en sus territorios o por sus nacionales, ni quieran cooperar con la Corte. Creemos que para que esos dos factores (asociación y vigilancia) estén adecuada y balanceadamente considerados en el Borrador, se tendría que identificar una sección en la que se incluyan las acciones correspondientes a la vigilancia.

7. Las principales acciones de monitoreo o vigilancia de las atrocidades y las acciones encaminadas a hacer frente a la impunidad normalmente se hacen, al menos en un primer momento, por organizaciones de la sociedad civil y víctimas. Creemos que las plataformas, foros y modalidades de intercambio de información a que se refiere el Borrador deben ser establecidas con quienes designen autoridades (cuando ello sea posible), así como también con organizaciones de la sociedad civil nacionales e internacionales, y comunidades afectadas.

8. Como mencionamos anteriormente, la gran mayoría de situaciones que pudieran ser de competencia de la Corte, no están en el radar de operaciones de las fiscalías de terceros países bajo la figura de la jurisdicción universal, ni tampoco se han creado mandatos para apoyar acciones de investigación o acusación en los planos nacionales o internacionales por el Consejo de Derechos Humanos.

Por ello, creemos que un centro de esfuerzos globales no solo debe centrarse exclusivamente en situaciones respecto de las cuales se han creado mandatos por Naciones Unidas o se hayan iniciado esfuerzos nacionales bajo la figura de la jurisdicción universal, ya que hacerlo solo bajo esos criterios se fortalecería el injusto status quo: la selectividad, doble rasero y politización en el tratamiento de las situaciones en las que se han cometido los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional.

Por lo anterior creemos que para que la Fiscalía sea verdaderamente ese centro de esfuerzos globales debe asegurar que se fomente la discusión de aquellas situaciones respecto de las cuales las jurisdicciones nacionales no han iniciado acciones, no existe un mandato creado por Naciones Unidas y la CPI no les considera parte de sus exámenes preliminares, investigaciones o procesamientos.

El Borrador debe contemplar la forma en que las situaciones que no han sido atendidas adecuadamente por la comunidad internacional pueden formar parte de la discusión y así fomentar acciones internacionales para hacer frente a la impunidad de los crímenes de competencia de la Corte.

9. Creemos que es una buena idea la posible creación de foros de cooperación y complementariedad que serían operativos en 2024, como plataforma para el intercambio de información para la búsqueda de justicia, así como para el desarrollo de estándares comunes de investigación y persecución de crímenes. Sin embargo, el hecho que los fórums solo se prevean como mecanismo de dos vías (Fiscalía y autoridades nacionales) pudiera ser problemático en términos de manejo incompleto de información por la Fiscalía, y abonaría a la percepción generalizada de falta de independencia, imparcialidad y objetividad en la que se ha desempeñado la Corte desde su creación.

Por ello, estamos convencidas que la Fiscalía debe cooperar con el mismo nivel de intensidad con autoridades nacionales, con organizaciones de la sociedad civil, nacionales e internacionales, y con las comunidades afectadas. Estos dos últimos sectores (sociedad civil y comunidades), en la mayoría de los casos, son las han que desarrollado mejores habilidades de investigación, cuentan con especialistas en análisis criminal, conocen la situación del país en el terreno, han desarrollado estrategias de protección de víctimas, testigos y defensores de derechos humanos, y han buscado que otras jurisdicciones investiguen y sancionen las atrocidades cometidas en sus países.

Por ello, creemos que el Borrador debe prever la creación de fórums para cuestiones relativas a acceso a la justicia o desarrollo de estándares no solo con autoridades sino también con organizaciones de la sociedad civil y comunidades afectadas.

10. El Borrador reconoce que la implementación de la cooperación y complementariedad no siempre es realizable, en ocasiones porque los Estados no quieren o no pueden. En escenarios en donde no hay una autoridad local lista para trabajar -dice el Borrador- la Fiscalía debe mantener canales de comunicación abiertos y al mismo tiempo interactuar tanto como sea posible con actores relevantes para fomentar, apoyar o catalizar procedimientos nacionales genuinos.

Creemos que en dichos escenarios las acciones de la Fiscalía deben siempre estar orientas a no producir daño, ni poner en riesgo los esfuerzos legítimos en materia de combate a la impunidad, vida e integridad de organizaciones de la sociedad civil, comunidades afectadas o de posibles testigos. El diálogo con autoridades siempre es necesario para los fines de la justicia internacional, pero es también indispensable que las autoridades sepan que están siendo monitoreadas o vigiladas. Se debe recordar a los Estados que para lograr un óptimo funcionamiento del sistema del Estatuto de Roma, las autoridades tienen el deber de garantizar el trabajo y la cooperación de organizaciones de la sociedad civil y comunidades afectadas con la Corte.

Por ello creemos que el Borrador debiera incluir una sección con medidas de vigilancia para asegurar que autoridades nacionales cumplan con sus obligaciones de proteger a víctimas, testigos y posibles elementos de prueba que pudieran ser relevantes en el futuro en la investigación y procesamiento de crímenes atroces a nivel nacional, internacional o en terceros países. De la misma manera esa sección debiera recordar a los Estados su obligación de no dirigir represalias contra organizaciones, sus integrantes, comunidades afectadas y todas aquellas personas que de alguna manera hayan cooperado con la CPI, incluso en momentos anteriores a la apertura de un examen preliminar o el inicio de una investigación.

Esperamos que nuestras observaciones al Borrador sea utilidad y sus elementos considerados en la redacción final de la Política de Complementariedad y Cooperación de la Fiscalía.

Reciba un afectuoso saludo.

Atentamente,
Centro de Investigación de Crímenes Atroces, A.C. (México)